Capítulo II (novela semanal)
O fato de o terem colocado para dar aula de introdução ao Direito penal gerava sentimentos contraditórios no Dr. Emílio R. Dencker, o professor de Dogmática. É certo que pegando os alunos de primeira, poderia tentar transformar aquelas cabecinhas transbordantes de preconceito, irracionalidade e preguiça em algo diferente, fosse o que fosse. Não pensava assim por mal, acreditava, sinceramente, que aqueles jovens tinham suas potencialidades intelectivas em declínio acentuado devido ao excesso de exposição à TV e ao sol infernal dos trópicos. “E ainda são loucos pelo verão”, suspirava. “Músculos e marcas de biquíni bem definidos, a isso se reduzem suas ambições”.
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Mas negar-se a dar àquelas aulas seria abandoná-los ao seu colega, o Dr. Henrique, um professor dado às tradições hermenêuticas e repentes poéticos. Amigo das turmas, ambição de várias alunas, esse bronzeado mestre se dizia adepto de um Direito penal garantista, embora adotasse as obras de Fernando Capez como bibliografia básica. “Ele é mais didático”, justificava. Apesar de incongruências dessa ordem, o professor de dogmática não antipatizava com o colega. Considerava-o divertido embora um pouco tonto. Se não achasse que fosse se ofender, o convidaria para as suas aulas, determinaria que se calasse e tomasse nota. “Em um ano ele já poderia voltar a dar classes, desde que supervisionadas”, dizia piscando maliciosamente para o livro de Gunther Jakobs (Strafrecht Allgemeiner Teil), jogado no chão do seu carro.
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Sabia que se os alunos pudessem escolher um professor, o divertido Henrique daria todas as aulas de Direito penal. Não se importava. A Coca-Cola era preferível aos sucos naturais e isso em nada abalava a prescrição dos nutricionistas. Se a ignorância era o mal, Emílio Dencker era o remédio e não ambicionava ser desejado feito pirulito. Assim como Nietzsche fizera sua filosofia à marteladas, batendo sem piedade no mármore de razão erigido por Kant, ele com sua caneta laser desintegraria o resultado de 18 anos indigência intelectual daqueles jovens sem vocação. Resgatá-los era necessário e, talvez, possível.
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E foi com essa obstinação missionária que o Dr. Emílio chegou à sala da terceira fase de Direito. Era março de 1996. Uma manhã ensolarada que se seguia a uma semana inteira de chuva. Um calor úmido e pegajoso. Apesar disso, foi de dentro de um impecável terno Hugo Boss que a voz do professor retumbou na classe pela primeira vez. Nem Charlton Heston fazendo a voz de Deus no cinema reverberaria tão prenhe de cristalina autoridade quanto o Dr. Dencker.
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- Bom dia, meus caros. Vocês são minha turma e eu serei seu professor. Vamos começar a matéria.
- O senhor tem um nome, um currículo, uma mensagem inicial, algo assim, suponho – disse um aluno de uns 50 anos que usava uma camisa regata e óculos espetados na vasta cabeleira prateada.
-Nenhum currículo ou nome que me permita errar ou matar aulas – respondeu o professor com afetada modéstia.
- E como vou lhe chamar? – retornou num tom desafiante o mesmo aluno.
- De preferência não me chame – mantinha a mesma entonação clara, mas agora com leve toque de arrogância. - Ou me chame de Vox clamantis in deserto, Mefistófeles ou Mestre Yoda, não me importa. No plano de ensino está escrito Dr. Emílio Rudolphi Dencker. Também pode me chamar assim, se isso for mesmo necessário.
O aluno indignou-se:
- O Senhor não poderia ser um pouco gentil?
- Não – respondeu o mestre secamente. – Mas posso dar aulas. Que tal?
Ao ouvir isso o veterano aluno se levantou e foi embora. A sala inteira reduziu-se a silêncio e expectativa. O Dr. Emílio fez uma cara alegre e falou:
- Comecemos pelo começo. Quando alguém comete um crime?
Nenhuma palavra. Permaneciam calados, uma estratégia coletiva para forçar o professor a responder a sua própria questão. Mas se passaram três minutos e nada. Nem o professor nem os alunos queriam tomar qualquer iniciativa. Quatro minutos. Esse seria o momento em que, nas lutas de vale-tudo, o árbitro mandaria os competidores estáticos voltarem ao centro do ringue e recomeçarem a refrega. Cássio, um praticante dessa modalidade, pensou nisso e arriscou:
- Alguém comete um crime quando faz um mal a alguém.
- Um mal, um mal?! – indignou-se o professor como se tivesse acreditado que do longo silêncio surgiria uma iluminada resposta. - Por acaso pensa que isso aqui é aula de religião, meu caro? Por acaso pensa que a função do Direito é nos levar para a luz? Pois fique sabendo que o mal é um ente metafísico, sem autorização para comparecer nesta aula! Ponha-o para fora do seu vocabulário acadêmico assim como o Iluminismo o varreu de sua descrição de mundo, de sua weltanschauung. O mal não tem existência nessa disciplina.
Todos olharam para o confiante Cássio, esperando uma réplica, que logo veio:
- Quer dizer, então, que o mal está liberado?
- Com certeza, meu rapaz, você pode fazer o mal à vontade. Com isso o máximo que você vai conseguir é ir para o inferno, mas não para a prisão. Para chegar às grades você precisa fazer algo de outra espécie: um crime, e não um mal.
- E se esse mal fosse proibido pela lei penal - voltou Cássio -, não seria crime?
- Talvez, mas não por ser mal e sim por ser proibido pela lei penal – replicou Dencker. - Entenda, jovem aprendiz, as coisas acontecem, as pessoas agem, a chuva cai. Tudo isso ocorre. Agora se isso é mau ou bom é um critério de classificação criado por alguém, por uma religião, por uma circunstância... O que estou lhe dizendo é que tal critério, isso é bom/isso é mau não pertence ao Direito. Nós não queremos saber quem é bonzinho e quem é mauzinho, nós queremos saber quem cometeu crime e quem não cometeu crime. Só e apenas. Não nos importa o quanto você possa ser perverso por palavras, atos ou pensamentos. Se isso não constituir crime, eu posso até lhe desprezar, mas como jurista terei que aceitar que isso é problema seu.
Letícia, uma militante de todas as causas nobres e divulgadora incansável das correntes solidárias da internet, não se conteve:
- Então – disse – o senhor acha certo que pessoas boas possam ir para cadeia e pessoas más possam viver soltas entre nós?
- Quem sou eu, minha cara jovem, para dizer onde devem estar as pessoas por sua moralidade! Não sou o Papa, não sou um pastor, talvez não seja sequer um homem de bem... Sou apenas um criminalista e, nessa posição, não me é dado julgar as pessoas por seus atos que não tenham relevância penal. Tudo o que não for proibido, tudo o que não for obrigado estará automaticamente permitido. Essa é a norma, a lei, o princípio fundante do Estado de direito. Entende?
- Isso significa –retomou Letícia – que se uma pessoa boa for posta na prisão o senhor se limitará a dizer – e esforçava-se por imitar a entonação exata do mestre: - “Ora, mas o Estado disse que esse ato bom é um crime e assim lavo minhas mãos!” O senhor quer que engulamos essa farsa dogmática? O senhor quer que nos conformemos com a injustiça desde que ela adquira à forma de lei penal? Quer que sejamos fundamentalistas que dizem: “Morra porque assim diz a lei?” Que tipo de pessoa o senhor quer formar?
Dencker tinha um carinho especial por Letícia, que conhecera no escritório do Dr. Henrique, de quem a moça era estagiária e admiradora. E vê-la questionando sua posição de educador deixou-o desconcertado. Tomou um gole de água e, já em tom conciliatório, retornou à palavra:
- Eu me indignaria como você, Letícia, quiçá até assinasse uma petição para que a lei fosse mudada, se uma pessoa boa fosse condenada porque sua bondade coincidia com um crime. Isso ocorre mais do que você imagina. Pense por exemplo no crime da mãe que faz uma adoção à brasileira, cuida da criança a que falsamente diz ter dado à luz. Os pais biológicos, de modo geral, estão contentes com o destino da criança no novo lar. Ela crescerá sentindo-se amada e amparada. Mais tarde quando essa criança souber da verdade, apoiará e agradecerá a Deus pelo sucedido. Mas o que fez essa mãe para o Direito penal? O artigo 242 do Código Penal diz que cometeu um crime. E terá que se defender se não quiser ir para atrás das grades! Devo dizer aos meus alunos que esse crime não existe porque é habitualmente cometido por bons corações?
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Letícia continuava a encará-lo. O mestre percebeu que não a convencera, então centralizou a gravata e continuou:
- Há muitos inocentes que são pessoas muito más e muitos culpados criminalmente que são pessoas ótimas. E não estou falando de erro judiciário, não. Estou falando da lógica da lei. Em sentido técnico, dogmático, isso significa que quando alguém vai para cadeia não é por sua maldade em si, mas porque a sua maldade coincidia com algo que o Direito chamava crime. Há freqüente falta de sintonia entre a lei e a moral, de forma que aquilo que nos revolta pode não ser crime (pensemos no incesto) ou aquilo que nos diverte pode sê-lo (pensemos no jogo do bicho)... Uma arbitrariedade total, você tem razão. Mas a função do jurista é determinar o sentido e o alcance das leis, verificar se são válidas e coerentes com outras leis... não lhe cabe, sob pena de invasão do espaço democrático, sintonizar o bem e o permitido ou o mal e o proibido. Isso é para o poder legislativo....
- Mas, e se... - Cássio queria retomar parte na discussão, mas o professor o interrompeu a plenos pulmões:
- Quando alguém comete um crime? - Repetiu a pergunta inicial.
Roxana, a popular loirinha que nos EUA seria certamente uma líder de torcida (pois tinha aquela beleza firme de tenista russa animada por um temperamento de poodle), deu um saltinho na cadeira para requisitar a atenção de Emílio, sorriu e respondeu:
- Alguém comete um crime quando transgride a lei penal, - disse isso numa voz pelo menos três anos mais jovem que seus 19 recém-feitos, enquanto escondia a apostila que consultava sob a carteira.
- Muito bem, mas como saber se ele a transgrediu?
- Porque deu causa ao resultado - completou a moça, após nova e sutil consulta.
- Maravilha. E o que é dar causa ao resultado?
- É provocá-lo, sei lá – respondeu apelando a seu próprio cérebro.
- Certamente, - interrompeu o mestre - mas de que forma?
- Fazendo algo proibido que gere o resultado típico – afirmou triunfalmente a garota, impressionada com a sintonia entre as perguntas do mestre e a completude da apostila confeccionada pelo Dr. Henrique, vendida na cantina pelo sobrinho do Reitor.
- Isso! Isso! Isso! Muito bem, senhorita Roxana – comentou o professor numa exaltação que parecia que ele mesmo iria animar um estádio. - Você foi muito bem. Vou lhe dar um ponto. Não, darei dois! Pode fazer uma pirueta! Mas – e a encarou como se soubesse da apostila - na próxima pergunta que eu lhe fizer, trate de errar, pois eu não gostaria de ter que refazer minha idéia sobre a sua pessoa. Entendeu?
Risos na sala, enquanto Roxana avaliava o quanto de elogio tinha naquele comentário ou o quanto de preconceito havia naquele elogio. Quando sua fisionomia parecia ter concluído pela pior hipótese, fez menção de falar, mas foi interrompida pelo mestre.
- O criminoso não é aquele que simplesmente causa fisicamente uma lesão ao bem jurídico protegido pela lei penal. Mas sim aquele que a causa transgredindo uma norma de Direito penal que lhe era exigível nas circunstâncias. Assim, se Tício atira em Caio e este pelo tiro vem a morrer, não se pode dizer que haja um crime até que se averigúe se a conduta de Tício, naquelas circunstâncias, era proibida pelo Direito.
Fez menção de abrir o Código penal, mas logo o afastou de si e continuou:
- Não é a lesão ao bem jurídico em si que faz o crime, até porque se Tício tivesse errado o tiro, que, nessa nova hipótese, passara a meio metro de Caio, continuaria a se discutir a existência do crime. Tampouco é apenas a conduta do agente e sua intenção que torna uma conduta criminosa. Se Tício, sem saber, houvesse trazido uma arma de brinquedo, absolutamente incapaz de fazer disparos, e com ela tivesse a máxima intenção de matar Caio, puxando o gatilho, também não haveria crime, pela absoluta incapacidade do meio utilizado para pôr em risco o bem jurídico “vida”.
- Esse último exemplo não se choca com o finalismo de Welzel? - atalhou Guilherme, o garoto que sonhava ser professor de Direito penal e que, por isso, só fazia perguntas que revelassem sua genialidade.
- Sim, de certa forma, – ponderou o professor. - Para os clandestinos, lembro que há algumas décadas o jurista alemão Hans Welzel pôs fim à idéia de que o crime devia ser analisado preferencialmente a partir do seu resultado, ou seja, pela lesão provocada a um bem jurídico... Essa idéia, de que o ilícito penal se caracterizaria pelo “desvalor do resultado” (no nosso exemplo, pela morte de Caio), era a concepção de autores como Franz Liszt, Ernest Beling e Edmund Mezger. E foi essa forma de pensar que, sobretudo na década de 1970, passou a ser varrida do mapa pela influência de Welzel...
- Em Welzel, - continuou o mestre depois de ficar quase um minuto pensando se valia mesmo a pena entrar nessa discussão. - Em Welzel, repito, o crime passa a ser definido quase que unicamente pelo chamado “desvalor de ação”, isto é, pelo dolo ou culpa presente na conduta. O resultado lesivo pouco importava, ainda que se permanecesse exigindo pelo menos algum perigo a um bem jurídico. A seriedade de um crime não dependia mais da magnitude da lesão, mas da finalidade que envolvia a conduta do autor. Em outras palavras, o resultado lesivo deveria ser o reflexo objetivo do que se passava na mente do seu autor, a realização de um plano proibido, fosse por falta de cautela (culpa) ou por vontade de produzi-lo (dolo). As pessoas e seus motivos para agir tornaram-se, então, a matéria básica da imputação penal.
- Pode dar um exemplo? – pediu alguém que fazia anotações no caderno.
- No nosso Código, uma tentativa de homicídio qualificado (por motivo fútil, por exemplo) pode resultar numa pena de até 20 anos de reclusão, mesmo que a vítima não sofra um arranhão sequer; enquanto que se essa vítima tivesse sido morta em função de um ato imprudente (culpa), a pena não se estenderia além de 4 anos. O resultado é de importância secundária em nosso sistema.
O aluno agradeceu.
- Mas a idéia welzeniana de dar importância quase nula ao resultado foi mal aceita até pelos seus discípulos - continuou o Professor, falando quase que exclusivamente para Guilherme. - Chocava-se demais com o senso comum penal da época e o de hoje. Ora, produzir uma morte é algo muito diferente de simplesmente tentar faze-lo, mesmo que a intenção nos dois casos seja a mesma. E acabaram dando um pouco mais de peso ao resultado, sem desfigurar o sistema do seu mestre. E ficamos mais ou menos assim: o crime é definido primeiramente pela realização de uma conduta dolosa ou culposa que afronte uma norma penal, e, secundariamente pela existência, e grau de extensão, do risco ou lesão provocado a um dado bem jurídico. É a isso que corresponde a difundida doutrina do crime enquanto “injusto pessoal”.
Batem à porta. O Reitor pedia licença para assistir a uma parte da aula. Emílio fez um discreto gesto afirmativo, ofereceu-lhe sua mesa, mas o Reitor se limitou a solicitar, de forma reverente, que continuasse normalmente sua atividade. O Dr. Dencker, então, continuou:
- Na vigente doutrina do injusto pessoal, então, se analisa o plano de ação do autor do dano (ou do risco de dano) a partir de sua divergência com o que lhe era exigível pela norma penal. Mas também se analisará o efeito concreto desse plano sobre um dado bem jurídico (vida, patrimônio, honra etc.). A imputação criminal, ou seja, a atribuição de um crime a uma pessoa, seguirá, então, uma série de questionamentos: Tício teve vontade livre e consciente de causar o dano? Essa vontade integrava um plano cuja execução, nas circunstâncias concretas, era proibida pela lei penal? Se sim, em que proporção esse plano se realizou? Isto é, houve apenas risco abstrato, tentativa ou pleno atingimento do plano penalmente proibido de Tício?
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- Essas perguntas são para crimes dolosos, não? – Perguntou o Reitor, que era advogado tributarista, como forma de mostrar que prestava atenção à aula.
- Claro. - Respondeu o professor. - Para os crimes culposos, o plano do autor se caracterizaria por dirigir sua conduta fora das cautelas que lhe eram exigíveis. As perguntas para a imputação culposa seriam algo como: Agiu Tício deixando de tomar cautelas que lhe eram possíveis e obrigatórias? O seu plano descuidado ou imprudente acabou se materializando em uma lesão a um bem jurídico que era protegido contra atos descuidados?
- Muito bem! – aplaudiu o Reitor como se faz com uma criança que acabou de acertar a tabuada. Seu cargo o fazia de fato crer que era superior em conhecimento a qualquer professor, o mestre dos mestres. E se despediu, de forma elogiosa.
- Meu caro Dr. Emílio, o senhor é uma das nossas estrelas. Esses alunos sabem que se pagam um pouco mais de mensalidade é porque não contratamos gatinhos para treiná-los. Contratamos tigres! – Deu um enfático soco no ar e dirigiu-se pomposamente para a porta. - Tenham todos um bom restante de aula. Tigres, não se esqueçam! Vocês também serão tigres!
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O Dr. Dencker acenou, ainda um pouco desconcertado, não se sentia um tigre-treinador, e tratou de retornar à aula.
- Voltemos à causalidade e a nosso exemplo inicial. Se Tício tivesse agido em regular legítima defesa, por exemplo, a causalidade física entre seu tiro e o motivo da morte de Caio permaneceria inalterada (o projétil não é sensível à intenção do agente), mas, sendo a legítima defesa uma autorização excepcional para se lesionar bens jurídicos em circunstâncias determinadas, Tício não teria transgredido nenhuma norma jurídica. Causou fisicamente a morte de Caio sem ocasionar uma quebra da norma penal que proíbe o homicídio, não sendo um homicida, portanto, ainda que, moralmente... – sorriu maliciosamente para Letícia e continuou: - ainda que moralmente possa ir para o inferno.
- Essa vaga no inferno já é sua, professor! – disse Letícia devolvendo a ironia.
- Pelo menos lá não deve haver menininhas entupindo nossa caixa de e-mail para salvar o ursinho panda! - alfinetou Emílio. - Mas agora, responda, Letícia, você rezaria pela minha salvação?
- O Professor de Processo Civil nos ensinou que não se deve pedir o impossível - respondeu a moça de pronto.
Risos generalizados na sala.
- Touché! – resignou-se Dencker – Continuou a falar:
- A conduta proibida, contrária à norma penal, e não a conduta em si, enquanto comportamento humano, é que pode dar causa a um crime, já que o crime não é uma lesão a um bem jurídico penalmente protegido, mas uma lesão ou um arriscamento de um desses bens realizada de forma proibida pelo Direito penal.
Escreveu a expressão “nulum crimem sine culpa” no quadro e continuou.
- Seja dolosa ou culposa, intentada por ação ou omissão, nenhuma conduta humana a que falte a condição de legalmente proibida nas circunstâncias pode resultar numa imputação criminal. O lícito não gera o ilícito. E da mesma forma nenhum dolo ou culpa que não se materialize estritamente no resultado...
O sinal, anunciado o final da aula, ressoou na sala, desligando imediatamente a atenção dos alunos. O Dr. Emílio desistiu de concluir a frase. A maioria dos alunos correu para porta. Roxana, ao contrário, dirigiu-se à mesa do professor e largou sobre seus pertences uma caixinha embrulhada em papel verde cintilante. Era possível ver um pequeno cartão lilás saindo pela dobra do embrulho. O professor não se atreveu a tocá-lo. Resignou-se a fazê-lo escorregar para dentro de sua pasta. E saiu.
Fim do segundo capítulo
Postado Por Sandro Sell
