Zonas de incerteza punitiva

Uma das formas de entender os raciocínios que, em Direito, ligam o crime à pena é a idéia de zonas de certeza punitiva. Quando uma conduta dita criminosa, em termos jurídicos, for também uma transgressão social (causar repulsa pública) emergirá como corolário lógico a idéia de que a ela deve corresponder uma punição. Pensemos num indivíduo que, por mera ganância, mata a esposa para receber um seguro de vida. É difícil encontrar quem discorde que, neste caso, uma punição penal é devida e merecida. Estamos na zona de certeza positiva: é claro que é crime. Zona de certeza punitiva positiva é aquela em que direito e sociedade concordam: a conduta sob análise é crime e merece uma resposta à altura.

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Em outras vezes, há uma grande clareza de que uma dada conduta não é criminosa, e qualquer um sabe disso. Pensemos num casal de namorados beijando-se em público. Há ainda quem ache que merecem punição? É claro que houve um tempo em que tal beijo, se fosse lascivo, – como diria o vetusto tratadista, - suscitava a repugnância pública e o enquadramento criminal. Hoje não. Muito embora haja em Direito penal uma estranha mania de dar voz a autores do passado na interpretação de costumes do presente, a idéia de que um beijo na boca seja portador de lascívia criminosa é algo superado, tendo se tornado uma ação penalmente irrelevante. Trata-se de conduta situada na zona de certeza criminal negativa: é claro que não constitui crime.
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Como resposta a ambos os casos – matar por ganância/ beijar com desejo - o consenso é esperado: deve-se punir aquela morte; deve-se isentar esse beijo. Zona de certeza positiva e zona de certeza negativa, respectivamente. A regra é clara, como diria, em uníssono, o comentarista, o juiz e a sociedade. O Direito aqui é cheio de certezas. Não sendo necessário para aplicá-lo nenhuma sutileza, apenas uma consulta às fontes jurídicas e sociais do presente. Em outras palavras, basta interpretar a lei antevendo a revolta que causaria a absolvição do que mata por cupidez e a indignação resultante da punição do casal por seu beijo. Nessas situações, a resposta jurídica devida aparece sem meio-termo, ou é ou não é. São casos para comemoração no edifício da dogmática. Finalmente, o Direito apresenta-se claro, claríssimo. É destacar a norma e colar no caso.

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Mas, no mais das vezes, estamos diante de condutas fronteiriças, não sendo possível dizer, de pronto, se são ou não criminosas. Fim de festa na casa dogmática. Pensemos na interrupção intencional da gravidez do feto anencefálico (feto sem cérebro). Muitas decisões sustentam tratar-se de crime de aborto; outras, dizem que não se trata de crime, pois, sem cérebro, não há vida viável e seria crime impossível atentar contra a vida de um feto que, "tecnicamente", não é vivo. Aqui há polêmica. Polêmica indica a existência de dúvida razoável. Há pessoas inteligentes e bem intencionadas dizendo sim, e outras, igualmente qualificadas, dizendo não. Não há como simplesmente passar a régua, a conta não fecha. Estamos, neste caso, na zona cinzenta do sistema jurídico. Falta clareza. Olhando por um lado, acha-se que é crime, olhando pelo outro, acha-se que não. Onde católicos enxergam crime, feministas laicas enxergam o exercício de um direito; onde alguns vêem uma desvalorização da vida humana em suas diferentes formas, outros anunciam o surgimento do respeito devido ao corpo e sentimentos femininos. A desejada certeza penal resta esfacelada.
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Muitos tipos penais são excepcionalmente pródigos em produzir zonas cinzentas. Pensemos no artigo 233 do Código Penal. Ato obsceno. "Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa". O que é ato obsceno? Segundo Maggiore, ato obsceno representa a conduta positiva do agente, com conteúdo sexual, atentatória ao pudor público, que suscita repugnância". Resolvido? Não. Tudo bem. Só os incautos conseguem dar rápida operacionalidade penal a tal conceito. As pessoas ponderadas enchem-se de dúvidas. De fato, a explicação dada por Maggiore não permite nenhuma segurança jurídica, pois dizer que ato obsceno são condutas com conteúdo sexual ofensivo ao pudor público equivale a dizer que é ato obsceno o que a sociedade assim o considerar. O beijo ardente, o topless, a micção no muro da escola, serão ou não tidos por obscenos? Zona tão cinzenta e embaçada quanto as vidraças do carro em que namoram, lascivamente, o casal apaixonado na fria madrugada do fim-de-festa, pondo em polvorosa a donzelice do Direito e a hipocrisia da sociedade. Na caracterização de um ato enquanto obsceno um juízo de valor há de ser feito. A obscenidade de um ato depende do que se entenda por pudor público.

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Plácido e Silva, em seu respeitável Vocabulário Jurídico, vem a nosso socorro, dizendo que pudor público: "É o decoro público ou sentimento coletivo a respeito da honestidade e decência dos atos, que se fundam na moral e nos bons costumes. Ofender o pudor público, assim, é praticar atos que ofendam os bons costumes e a moral pública." Como já se deve ter notado, para utilizar essa explicação é preciso saber antes o que é decoro público, é preciso saber o que é decência e moral públicas e, nessa redução sucessiva, nos depararemos sempre com a necessidade de fazer juízos de valor, acerca do que é ofensivo ou não, do que é bom ou mau. Ledo engano, o velho Plácido não nos socorre e a dúvida permanece.
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Mas mesmo neste polêmico artigo 233, há zonas de certeza. Certeza positiva: é crime. Imagine um homem normal que baixe as calças na via pública e comece a se masturbar, sem se importar com os transeuntes. Ponto para Maggiori: é conduta sexual que choca o público. É ato obsceno. Merece reposta pública e criminal. Até o pai do acusado há de concordar. Plácido e Silva pode ser aplicado na íntegra: isso ofende os bons costumes, a moral pública, a decência e outras coisas mais. É tão óbvia a obscenidade desse ato quanto óbvia é a não obscenidade do beijo que a noiva dá no noivo por ocasião do casamento. Nesse caso, Maggiori, o padre e as testemunhas - embora possam antever nele intenções lascivas – emocionam-se sem se chocar. Zona de certeza negativa. Podem dispensar o delegado, o fato é atípico, digno até de beatificação.

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Mas e o sujeito que toma banho nu no pátio de sua casa, sem se importar com a vizinhança, por ser adepto do naturismo? Está no seu direito ou abusando dele? Está em prática de ato obsceno ou em exercício regular de seu direito de propriedade e de livre expressão? Há polêmica. Zona cinzenta. Veja que ele não manifesta intenções lascivas – sexuais - ao tomar banho no quintal, apenas não vê problema em que os outros o vejam nu, embora ele não se esforce para que isso ocorra. Porém, o que dizer da opinião pública expressa pelos vizinhos? Parece legítima. As mães baixando a cortina, as visitas chocadas e por aí vai. Mas também não nos parece totalmente ilegítimo o direito de quem – sem intenção libidinosa – no interior de seus muros, queira bronzear-se sem roupa. Mas, e as crianças vizinhas? É, infelizmente, essas hipotéticas crianças já devem ter sido socialmente condicionadas pelos adultos a presumir lascívia no corpo desnudo. Crianças índias não se chocariam, já que não tiveram seu olhar enviesado pela moral cristã do corpo-pecado. Tudo bem, tiremos as crianças da cena. Na vizinhança só há adultos. E agora? Têm os adultos vizinhos maior direito a reprimirem a conduta do nosso naturista do que este de expressar-se, em casa, da forma como lhe parece correta? Zona cinzenta.
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Há mais.

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Em outubro de 2003, o polêmico diretor de teatro Gerald Thomas, como protesto às vaias dirigidas a seu espetáculo, baixou as calças, mostrou as nádegas ao público e simulou masturbação. Ato obsceno? Foi processado e conseguiu um apertado habeas corpus no Supremo Tribunal Federal: 2 votos a favor, 2 contra. Beneficiou-se do empate. Mas ficou claro em quão cinzenta zona o acusado se movimentava. O fundamento dos votos que o absolveram baseou-se no fato de que o espetáculo era para um público urbano, elitizado, e ocorrido às 2 horas da manhã. De fato, é possível acreditar que diante do comportamento grosseiro do diretor muitos se houvessem ofendido, mas difícil é acreditar que se sentiram sexualmente molestados. Tanto assim o é que, se Gerald houvesse feito idêntica conduta como personagem de sua peça, o público a consideraria como exercício de liberdade de expressão. Parece que o diretor não errou na ação, mas no momento de sua inserção diante do público.
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Em julho de 2003, o casal homossexual João e Rodrigo beijou-se no hall do shopping Frei Caneca, em São Paulo. Segundo testemunhas, foi um beijo efêmero, um "selinho". Mas os seguranças do shopping não gostaram e o repreenderam. Tal beijo constituiu ato obsceno? O shopping alegou que sim. A reprimenda ao beijo foi um ato discriminatório? O juiz assim o entendeu. E lembrou que se fosse um casal heterossexual a importunação dos seguranças não teria ocorrido. Dado que, no Brasil, ser homossexual não é crime, proibir manifestações de afeto homossexual que seriam toleradas de casais héteros, de fato, parece abusivo. Mas, e o pudor público? Certamente que chama mais a atenção um beijo entre dois homens (ou duas mulheres) do que entre um homem e um a mulher. Lembre-se que para Maggiore o ato de caráter sexual há de causar repugnância no público para haver ato obsceno. E se os freqüentadores do shopping houvessem sentido a tal repugnância? Haveria ato obsceno? Que tipo penal é esse que depende do que dele os outros pensam?

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Quando uma conduta encontra-se situada na zona cinzenta do sistema penal, caberá ao intérprete ressituá-la em um dos extremos do continuum: não crime - zona cinzenta - crime. Acusadores vão tentar mostrar o crime da conduta; defensores farão o contrário. Como nosso sistema é in dubio pro reu, o trabalho dos que defendem a não existência de crime, nestas hipóteses, haveria de ser sempre mais fácil. Mas dificilmente é assim. Uma conduta situada em zona cinzenta, não podendo ser enquadrada unicamente a partir de critérios jurídicos, será enquadrada pelos critérios da moralidade estabelecida. In dúbio pro mores. O topless seria, talvez, ato obsceno numa piscina pública no interior catarinense, mas não o seria na Praia Mole, em Florianópolis. É justo punir a moça que exibe seus seios em Chapecó e tomar como exercício regular de direito a mesma conduta realizada na Capital? Nos dois casos há mais presunções do que conhecimento efetivo sobre a tolerabilidade social de tal conduta. Nem todas as pessoas de Chapecó se chocariam com os seios à mostra; nem todas as pessoas de Florianópolis seriam a isso indiferentes. Na ausência de sondagens seguras sobre a quantas anda a moralidade regional, tudo dependeria da cabeça do julgador, - que freqüentemente é pessoa estranha aos costumes locais. A segurança da lei é, então, substituída pelo risco de uma opinião pessoal.
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Clarear zonas cinzentas pelo recurso à moral ocorre também em outras situações, quando a falta de certezas jurídicas é substituída por uma perigosa certeza moral. Imaginemos um indivíduo que, testando seu novo automóvel, em alta velocidade, atropela e mata um pedestre na faixa de segurança. A dúvida, neste hipotético caso, não é se houve crime. Parece claro que sim. A zona cinzenta paira aqui sobre a intenção do agente. Ele jura que se tratou de ato culposo. Foi imprudente, reconhece. Mas o promotor e a família da vítima discordam. Acham que ele, ao dirigir daquela forma numa via pública, assumiu o risco de produzir mortes e querem o seu enquadramento por homicídio doloso. Enquanto cada uma das partes tenta convencer o juiz de tratar-se de crime com ou sem intenção, imaginemos que surge uma notícia até então não sabida. Ele não estava sozinho no carro. Havia mais alguém, que se evadiu antes da chegada da polícia. A dúvida é sobre quem era o/a acompanhante. Advogado e promotor ficam imaginando quem eles gostariam que fosse, a bem de suas respectivas teses. E surgem dois cenários.

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Cenário 1. Na imaginação do advogado de defesa, ideal é que o acompanhante fosse o filho do acusado, de dez anos, para quem o pai queria mostrar o desempenho do novo carro. Cenário simpático. É possível até imaginar o resto da história. O carro novo, o filho empolgado dizendo: "Acelera, pai!". O pai, sem se dar conta da imprudência, atende o esperançoso desafio da criança, e o azar! Infelictas facto! Foi agradar o filho e desagradou a sociedade! Por imprudência acelerou, por desgraça atropelou. Não houve dolo (intenção criminosa), apenas culpa (ausência de cautela).
Cenário 2. Na imaginação do promotor, bom seria se o acompanhante não fosse o filho, mas a amante do condutor, mulher casada, que se evadiu para evitar vexame. "Mulher à-toa, casal ordinário!". Aqui também se pode imaginar o resto da história: lascivamente, a fêmea infiel pede: "Acelera aí, amor", e ele, pensando que o mundo se restringia ao bordel em que se convertera sua vida, pouco se importa com os outros. "Que se danem!" Primeiro ele, primeiro ela. Os dois e suas aventuras exigem prioridade. Não há faixa que os detenha. Os outros? Os outros é que se acautelem!
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Agora responda: em qual dos dois cenários há maior probabilidade que o homicídio seja tido como doloso? Bingo! Mas, veja bem, o fato de estar acompanhado de um filho, da avó, de um travesti, da amante ou de um fugitivo nada tem a ver com a questão sob julgamento, que é a de se a ação foi ou não dolosa. Pode ter sido dolosa com o filho e culposa com a amante. Mas, na zona cinzenta, a moral é chamada a ajudar no convencimento e é muito mais fácil encontrar o que reprovar criminalmente quando moralmente a conduta é deplorável.

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É que o Direito é isso mesmo: convencimento. Convencer com base na lei. Convencer com base nos princípios jurídicos. Reunir evidências, provas e vestígios. Mas na zona cinzenta a prova é dúbia, o direito é nebuloso, os princípios são amplos demais. Não há o que fazer. Então, chama-se a moral para deslindar a questão. E chega ela com sua tacanha divisão de tudo em definitivamente certo e definitivamente errado. Momento de festa nas mentes simplistas. O réu será julgado pelo acompanhante que levava e não pela intenção que teve – nebulosa demais para se saber qual era. O direito passa aqui de custus legis (fiscal da lei) para custus mores (fiscal dos costumes). Feliz do safado bem acompanhado; lamentável a situação do honesto mal acompanhado. Dize-me com quem andas e eu te direi teu destino penal.

Bibliografia
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Texto inserido no Jus Navigandi nº 1210 (24.10.2006).Elaborado em 09.2006.
SELL, Sandro César. Zonas de incerteza punitiva . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1210, 24 out. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9079.

Postado por Prof. Sandro Sell