terça-feira, 3 de abril de 2012

Convite ao Direito penal I

Charge de Ivan Cabral

O Conceito formal de crime: uma exposição[1]
 - por Sandro Sell
Crime é uma fórmula não uma substância
Nas primeiras aulas de Direito penal, o professor pergunta ao aluno sobre o significado de “crime” e recebe uma resposta que pouco tem a ver com a maneira com que “crime” é definido pelos especialistas da área. Algum tempo depois, a mesma questão será respondida pelo mesmo aluno de forma tecnicamente apropriada, mas distante do uso diário desse conceito.  Jornalistas, políticos, policiais, mas mesmo sociólogos, criminólogos, filósofos e outros profissionais que refletem sobre o tema parecem prescindir e mesmo desdenhar da maneira normativa, artificiosa e rebuscada da definição técnica de crime, enquanto os penalistas parecem aceitar tais críticas com a condescendência cínica de quem está sendo incompreendido e não se importa com isso.
O conceito cotidiano de crime, enquanto uma atitude pessoal flagrantemente imoral, injustificável, capaz de resultar em prejuízo, sofrimento ou morte às suas vítimas, relaciona-se com a idéia acertada de que seu significado deve estar associado a comportamentos humanos danosos, evitáveis e que contrariem as noções habituais do agir corretamente. No Direito penal, as definições de crime pensadas a partir de seus requisitos substanciais (gravidade e relevância social do dano, por exemplo) são chamadas de concepções materiais de crime.  Nessas, há uma busca dos requisitos essenciais que deveriam apresentar quaisquer condutas humanas que a lei defina como crime. Tais requisitos, conforme o autor, época e ideologia, têm variado desde a exigência de que a conduta criminosa seja fonte de flagrante repulsa social, passando pela exigência de que apresente risco potencial à sobrevivência do grupo, chegando até a concepção contemporânea, em que se defende ser a criminalização de determinadas condutas uma forma de garantir que bens, crenças e pessoas possam realizar suas funções sociais dentro do referencial de garantia constitucional.      
Mas, sobretudo nas sociedades complexas, em que há uma pluralidade de noções do que é certo ou errado, bem ou mal, não é fácil, ou seguro, ancorar a definição de crime, e suas poderosas consequências (prisão, segregação, estigma), às voláteis definições de comportamentos socialmente aceitáveis ou intoleráveis. E mesmo as violações a bens jurídicos constitucionalmente protegidos 2, como ataques à vida, à dignidade e à liberdade humana, não são capazes de informar por simples derivação lógica, com a clareza requerida, o contorno exato da conduta criminalmente punível. Não sendo raro os casos de dúvida acerca do que protege a Constituição (v.g. topless é um direito?) e em que medida deva ser protegido (v.g. quais limites da liberdade de expressão?).
    Por essa razão, o conceito de crime conforme utilizado pelos juristas é um conceito formal que, com uma ou outra variação, repousa na fórmula positivista: “é crime o que uma lei válida diz ser crime3.” Em outras palavras, não é tanto pela substância de uma conduta que se interrogará acerca de seu caráter criminoso, mas sim pelo fato de tal conduta cumprir determinados requisitos de forma: coincidir com exatidão (quanto a comportamentos, pensamentos, circunstâncias e resultados) com o texto descrito como proibido pela lei penal. Assim, comete um crime o maior de 18 anos que, com consciência e liberdade, entra em um restaurante e serve-se da comida, sem que tenha meios para pagá-la. Mas não comete crime nenhum aquele que, também maior, com liberdade e consciência, sentou-se no mesmo restaurante, comeu a mesma comida, possuía dinheiro, mas se negou a pagar (esse poderá vir a ser demandado por dívida, mas não por crime!) 4.    
Não obstante, pensar sobre o crime como uma categoria formal tem trazido inúmeros problemas para os estudantes de Direito.  A começar pelo fato de que seus contornos terem sido desenhados com requisitos abstratos e de difícil verificação real (como o ânimo do agente no momento do crime) – fazendo com que a aplicação da lei ao caso pareça muitas vezes uma discussão esotérica, deslocada do conflito social que a suscitou (como um homicídio ou uma fraude).  Ademais, aceitar que crime é tão somente uma fórmula legal aplicável a qualquer conduta que a lei assim classificar, presume certo grau de conformismo com as lacunas axiológicas do sistema penal, ou seja, com a existência formal de normas penais que quando aplicadas trazem mais injustiça do que justiça, como a do exemplo do restaurante acima mencionado 5. Em síntese, o formalismo do conceito de crime, como apresentado nos livros-texto da disciplina, parece conferir exatidão e sofisticação conceitual à disciplina, mas esconde sua natureza aberta e controvertida.
  Crime é fato típico, ilícito e culpável, dirá a maior parte dos professores de Direito penal, significando algo como: uma ação ou omissão a que se estava, pela lei penal, proibido de praticar, sob ameaça de pena, realizada com dolo ou, excepcionalmente, com culpa, fora do abrigo de circunstâncias especiais que a tornariam lícita e, além disso, praticada de maneira indesculpável por um sujeito maior de 18 anos. Assim, é crime a conduta que a lei penal diz ser crime (do homicídio à qualquer coisa), quando realizada com as condições subjetivas requeridas pelo tipo (dolo ou culpa). Mas tal conduta deixa de ser crime se lhe falta ilicitude6 (como na legítima defesa) e, pelo menos, deixa de merecer pena, se o sujeito era, pelas razões excepcionais previstas em lei, incapaz de compreender o que fazia (como em um surto psicótico) ou de fazer o que a lei lhe exigia (como numa coação moral irresistível) 7.
Cada um desses elementos (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), assim como muitos outros pressupostos neles (conduta, nexo causal, dolo, culpa etc.) são objeto de questionamentos e controvérsias nos tribunais, nas universidades, nos livros e nos pedidos de revisão de prova dos doutos acadêmicos de Direito. Compreender os componentes centrais da classificação legal de crime é indispensável, mas também carregado de dificuldades, entre outras coisas porque tal conceito é apenas parte de um contexto mais amplo do discurso jurídico-penal. Vejamos alguns pontos desse contexto discursivo.

II. O contexto discursivo do conceito de crime
Primeiramente, o ponto central da definição formal de crime é sua alegada qualidade pública. De forma esquemática, uma lesão que afete principalmente direitos e obrigações pertencentes apenas a indivíduos determinados é objeto da lei civil, como um prejuízo financeiro, uma quebra de contrato ou disputas sobre direitos de propriedade. O crime é diferenciável pelo fato de a lesão dele resultante ser dirigida à própria sociedade.  Assim, em tese, o roubo é uma ofensa antes às leis do Estado que o proíbem do que à vítima que foi desapossada violentamente de seus pertences8.  Para complicar a situação, a mesma lesão pode ser matéria de julgamento na esfera criminal e na esfera civil.  Por exemplo, o mesmo roubo é, ao mesmo tempo, um prejuízo individual e um crime; e uma quebra de contrato pode conter um crime, como um estelionato.  Afora essas sobreposições, é importante ter alguns parâmetros para diferenciar as transgressões à lei que podem render uma disputa civil, uma disputa criminal ou ambas.
A responsabilidade civil decorre, fundamentalmente, do dano (material ou imaterial) que alguém tenha causado a outrem, enquanto que a responsabilidade criminal decorre, de modo geral, da voluntariedade de uma conduta realizada, de sua culpabilidade e, apenas subsidiariamente, do dano causado9.  E se nos danos civis a ação judicial é promovida contra seu causador pela própria vítima, nas lesões penais cabe ao Estado processar o perpetrador da lesão. Essa é a regra geral em nosso Direito penal: acusar alguém de um crime é uma tarefa do Estado, realizada por meio de seus órgãos de acusação (membros do Ministério Público Estadual ou Federal), havendo, entretanto, exceções em que o processamento do acusado deve ser conduzido pela própria vítima, ou seu representante, valendo-se dos serviços de um advogado público ou privado10. Um sério problema da caracterização do crime como uma lesão pública é que isso é pouco informativo. Crime é aquilo que a lei define como crime. Mas essa definição não nos informa como e por que se chegou à conclusão de que esta ou aquela lesão é meramente privada e aquela outra é um crime, isso é, de interesse público. Não é simples explicar a alguém que comprar uma mercadoria com cheque “sem fundos” é crime, mas comprá-la no crediário e não pagá-la é apenas um ilícito civil, de quebra de um contrato.  Não há uma regra segura que determine as características requeridas a uma lesão para ela ter relevância pública ou simplesmente privada. Isso tem sido uma escolha mais ou menos arbitrária do legislador federal, a partir de suas concepções acerca dos comportamentos merecedores de regulação criminal. Dessa maneira, a vida do feto anencéfalo está dentro do âmbito de proteção criminal, mas não a do feto resultante de estupro, que é suplantada pela proteção à liberdade de decisão da gestante acerca do destino da gravidez resultante do crime.
Uma segunda faceta da definição formal de delito é que cada crime deve estar previsto em estatutos legais claramente especificados. Todo crime consiste de uma conduta humana (comissiva ou omissiva) prevista em lei penal e, a menos que seja um crime de responsabilidade objetiva11, acompanhada de um determinado estado mental: dolo ou culpa. A ação ou omissão, suas consequências e circunstâncias dão materialidade ao crime; e o estado mental do acusado, no momento do crime (isto é, seu dolo ou culpa), marca seu elemento subjetivo. E tanto a materialidade quanto o elemento subjetivo do crime precisam ser demonstrados pela acusação já que, como a inocência do réu é presumida, é o Estado-acusador que deve arcar com o ônus da prova.  Assim, um crime só é cometido se houver uma conduta dolosa ou culposa12; de afronta à lei penal e se tal conduta, junto ao seu dolo ou culpa, forem provados para além de qualquer dúvida razoável13.
  Por evidente que os juristas são atraídos por essa definição formal do crime, enquanto conduta estritamente prevista em lei e cometida sob determinado estado mental. Com efeito, isso transmite segurança, permitindo que as pessoas se dirijam ao seu trabalho e lazer, na crença de que se o sistema penal funcionar por seus princípios, não haverá punições arbitrárias14. Tal definição formal ainda possibilita que quem pratique um crime saiba qual a punição específica deverá receber, pois a lei transgredida, e sua respectiva previsão de pena, sempre tem que ter surgido antes da conduta transgressora (princípio da anterioridade da lei penal incriminadora15).
A série de exigências formais das leis penais torna, então, impróprio atribuir a alguém o estigma de criminoso até que haja prova definitiva de sua culpa no sistema judicial, mediante um processo com ampla possibilidade de defesa. Por tal razão, não há de se falar em criminosos na fase da investigação policial e mesmo durante o processo criminal, assim como não há, até o fim definitivo do processo, de falar-se em vítimas de crime: o status de criminoso, e de vítima, só pode aparecer, formalmente, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até esse momento, só há “suposto criminoso” e “suposta vítima do autor” 16.
Como um conceito prático, entretanto, as exigências formais esboçadas acima são problemáticas. Razão pela qual o status de criminoso é atribuído pela sociedade ao acusado muito antes de um processo penal ter chegado a tal conclusão. Isso é compreensível, pois se só ao final do processo criminal há crimes e criminosos, não existem crimes não apurados ou por apurar, pois, formalmente, o crime é algo “criado” a partir do seu reconhecimento definitivo pelo Estado-juiz. Com isso se pode chegar à bizarra conclusão de que quem produz o crime é o próprio Estado, e que para baixar seus índices basta haver menos leis e processos penais condenatórios!
Outro aspecto relacionado, é que o ideário legal exige atributos como objetividade, ausência de distorções político-ideológicas e autonomia tanto no momento de criar a lei penal, quanto no momento de aplicá-la ao suposto criminoso. Mas uma visão crítica das doutrinas jurídicas permite que o estudante perceba que há ideologias distorcendo o sistema legal e processual-penal, levando-o para determinados e estranhos resultados. Assim, a imputação da condição de criminoso ao usuário de drogas, por exemplo, reflete não um valor consensual e objetivo da sociedade acerca de seus perigos, mas uma ideologia de parte da sociedade traduzida em lei17. Da mesma forma, o fato de a imensa maioria da população encarcerada ser oriunda das classes pobres indica que as leis, a investigação policial e o processo-penal não são insensíveis a questões de dinheiro e poder.
 Independentemente de suas distorções ideológicas, recorrer à lei penal e aos tribunais, com suas algemas e prisões, é uma forma brutal de equacionar conflitos sociais. Nem todos os crimes implicam violência, mas a aplicação da lei penal traz em si uma violência intrínseca, daí a importância de princípios como o da mínima intervenção do Direito penal18. O Direito penal, no plano interno, deve ser visto como a guerra no plano internacional: como a última ratio, a razão que resta quando tudo mais fracassou. Motivo pelo qual equacionar questões simples (como xingamentos e injúrias) ou polêmicas (como o aborto e a eutanásia) por meio do Direito penal costuma gerar mais conflitos do que proteção. O que não quer dizer que tais condutas não precisem de regulamentação jurídica, mas certamente não de regulamentação criminal.
Outro ponto revelador da complexidade do formalismo da definição de crime diz respeito ao fato de que sua apuração exige uma série de procedimentos sui generis em matéria da descoberta/construção da “verdade” processual-penal . As regras de evidência, o padrão de provas aceitáveis, as regras de competência do juízo e o devido processo legal são intrínsecos à própria constituição formal do crime. A verdade processual-penal não é a verdade obtida a qualquer preço, mas a verdade formal, limitada pelas provas aceitáveis, prazos, direitos de silêncio, prerrogativas de sigilo e outras que limitam o encontro da “verdade real dos fatos” em favor de uma verdade construída dentro de certas limitações legais, éticas e de preservação da dignidade humana.   
 A exigência de que a acusação prove sua tese para além de qualquer dúvida razoável, isto é: que derrube a presunção de inocência do acusado; assim como a adoção do sistema adversarial ou acusatório (aquele no qual acusação e defesa possuem o mesmo poder de apresentar e questionar provas, bem como de influenciar legitimamente nos rumos do processo, enquanto o juiz deve permanecer imparcial, para decidir a causa de acordo com sua livre convicção19), assim como direitos intrínsecos da defesa, como permanecer em silêncio, recusar-se a produzir provas contra si mesmo ou a possibilidade de revisar, sempre e apenas em seu benefício, um processo condenatório que já haja transitado em julgado, são elementos distintivos da justiça penal.
 Compreendido dessa maneira, o crime pode ser definido como o resultado de um processo criminal: sem processamento e condenação isenta de dúvida não pode haver responsabilização criminal. Entretanto, o crime entendido como resultado de um processo penal condenatório válido é de fato aplicável?
III     Os equívocos práticos dos conceitos penais
Para os estudantes de Direito, um dos problemas básicos das definições formais de crime é que elas não parecem se materializar na prática diária de policiais, advogados, promotores, juízes e imprensa. Por certo que as definições legais não devem nos impedir de enxergar variações, distorções morais e ideológicas em sua aplicação. Assim, como não se deve perder de vista a distância entre a lei que cria uma regra, que deve ser seguida, e o tratamento ordinário dos fatos criminais, que podem ou não estar adequados às regras determinadas pela lei. O papel esperado do operador do Direito, nesse sentido, é que reduza tal discrepância, no sentido da estrita observação das garantias e restrições legais à incriminação válida do acusado.
Sem tal consciência, os livros e aulas de Direito penal parecem tratar de algo esotérico, meramente intelectual e sem ressonância na vida prática da sociedade. As discussões sobre nexo de causalidade, dolo e culpa, provas lícitas e ilícitas, ausência de dúvida razoável, muitas vezes, na prática, têm sido apenas precariamente observadas. Da mesma forma, é preciso evidenciar que os estilos de pensamento criminal são construídos (desde a faculdade), principalmente, em crimes tradicionalmente tidos como sérios (como homicídio, roubo e estupro), dedicando pouca atenção à maioria dos crimes previstos em lei, que não envolvem ameaça ou violência direta a pessoas. O resultado dessa superatenção aos crimes de violência é a manutenção do ideário de que o crime é algo que só pode ser combatido com prisão e medidas extremas, impondo uma violência (como a prisão e os tratamentos sub-humanos nos “depósitos de presos”), inclusive a pessoas que jamais praticaram violência ou grave ameaça contra outro ser humano: como no caso dos crimes de perigo abstrato (como portar uma arma de fogo não registrada para defesa própria), nos delitos insignificantes (como o furto de um xampu no supermercado) ou, ainda, nos crimes culposos.
Ainda há de se considerar o impacto da definição formal de crime nas estatísticas criminais. Se nossas forças policiais e autoridades de segurança concentrarem sua atenção no conceito formal de crime, aparecerá o curioso resultado de que o número de crimes praticados em uma sociedade é igual ao número de pessoas condenadas por tais crimes. Ora, como só existe crime e criminoso após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não existem crimes não descobertos, crimes não elucidados ou não julgados. Isso daria às nossas autoridades de segurança um índice de 100% de eficácia! O que certamente contraria a sensação de insegurança cotidiana.
Isso faz com que o uso do conceito de crime pelo Estado, pela imprensa e mesmo pelos estudiosos do fenômeno criminal (os criminólogos) seja diferente daquele usado exclusivamente na justiça processual-penal.  Assim, as estatísticas oficiais de crime são, em rigor, estatísticas de suspeita de crimes. E os criminólogos costumam analisar a definição formal de crime, mas não se submetem a ela. Ao contrário, criticam, por vezes, a dissonância entre tal definição e as expectativas sociais, o caráter político e discriminatório de várias definições de crimes específicos, assim como também as variáveis sociais que fazem com que uma ação ou omissão que, em princípio, constitui uma quebra da lei penal seja de fato considerada crime e seu autor, efetivamente, responsabilizado pelo sistema judicial. 
Entre as variáveis que intervém no fato de uma pessoa ser ou não formalmente criminosa, destacam-se contingências como classe social, cor da pele, gênero, ocupação, visibilidade da transgressão, maior ou menor poder da vítima atingida e mesmo a sorte. Por certo que tais variáveis não integram a definição formal dos crimes, mas orientam, como um código penal e processual-penal subterrâneo, o destino prático do acusado.
Assim, a definição formal de crime, com suas garantias e pressupostos, é um conceito útil e mesmo indispensável à configuração legal de um crime, mas não se aplica a todas as situações em que as expressões “crime” e “criminoso” são utilizadas na sociedade. Por isso, deve o estudante de Direito acostumar-se com tal ambiguidade para aplicar o sentido devido a cada situação. O crime do Direito penal é uma conduta que afronta uma lei penal de forma voluntária, sem justificativas válidas pelo sistema jurídico (isto é, antijurídica), cometida por uma pessoa com a idade mínima requerida e que, no momento da ação ou omissão, era capaz de compreender o que fazia e, ainda, que podia ter agido de acordo com a lei. Enquanto que o crime, no modo como é comumente utilizado pela sociedade, é a prática de uma conduta avaliada como intolerável violação de direitos alheios, praticada por um ser perigoso, e que merece uma punição, quase sempre a privação de sua liberdade.
O Direito penal não está estruturado para lidar com seres perigosos, mas com seres culpados. Razão pela qual a lei penal é reativa: primeiro o crime, depois a pena (e não a pena para evitar o crime). E embora haja algumas medidas chamadas preventivas (prisões e cautelas durante o curso do processo) é a confirmação do réu enquanto culpado definitivo que permitirá que ele receba qualquer restrição que não seja apenas uma aposta provisória contra sua presunção de inocência20.
Não interessa o quão mau alguém seja, ou o quão perigoso pareça, até que cometa um crime e seja por ele condenado, a inocência integra sua personalidade. Pode parecer que isso deriva de um sistema absurdo de garantias individuais em detrimento da sociedade, mas, a história é testemunha,de que o inverso é que tem sido a regra: punir por suspeita, extorquir provas e confissões do acusado e trocar a justiça pública pela vingança exercida pelos agentes públicos.  Um sistema menos formalista é o que a maioria das pessoas costuma reinvidicar para combater o crime alheio, mas  é em tais formalidades que se refugiarão tão-logo caiam nas suspeitas oficiais. E mais vale dar garantias formais a todos, ainda que isso torne o sistema lento, do que trocá-las, como não é raro ocorrer, por um sistema de privilégios a apenas alguns poucos poderosos que, da trincheira de sua imunidade, chamam de abusivas as garantias formais alheias.

Em conclusão, os conceitos formais do Direito penal são úteis se tomados como uma garantia do cidadão de que o Estado terá que seguir vários passos e provar vários elementos se quiser condenar alguém. Mas são inúteis se forem tomados como indicadores seguros do nível de violência social ou para indicarem as causas do crime. Assim, os condenados não são necessariamente os que transgrediram a lei penal e, se transgrediram, não são os únicos que, pelos mesmos critérios, deveriam estar condenados. Como todo conceito formal, o rótulo de criminoso pode ser utilizado para perseguir alguns e privilegiar outros. 
O Direito pode ser dogmático, pondo um valor transcendental às suas leis e métodos de incriminação, mas seus praticantes não devem seguir o mesmo caminho. Os arsenais de poder simbólico e material concentrados na disputa pelos diversos empregos da expressão crime e criminoso (pelos tribunais, polícia, imprensa, universidades etc.) e suas respectivas consequências, que em comum têm apenas o fato de reafirmarem a força do Estado para excluir socialmente determinadas pessoas, nada têm de inocente. Mas pensado em sua dimensão crítica, o Direito penal, com suas exigências formais e principiológicas, pode ser convertido em uma forma de restringir a sanha punitiva do Estado; uma pedra no caminho do linchamento e uma a menos na mão dos linchadores.

Bibliografia:
ANDRADE, V. R. P. Sistema penal máximo x cidadania mínima. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
ASHWORTH, A. Principles of criminal law. Oxford: OUP, 2003.
BATISTA, N. e ZAFFARONI, E. R. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
FERRAJOLI, L. Direito e razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ROXIN, C. Derecho penal: parte general. Madrid: Thomson, 1997.
ZAFFARONI, E. R. Hacia um realismo jurídico penal marginal? Caracas: Monte Avila, 2003.
ZEDNER, L.  Criminal justice.  Oxford: OUP, 2005.

Notas:
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1Texto integrante do livro Convite ao Direito penal, em fase final de edição.
2; “Bem jurídico são circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento, dentro do marco de um sistema global estruturado sobre a base dessa concepção de fins e para o funcionamento do próprio sistema.” (ROXIN, 1997, p. 56). Não é, por exemplo, a liberdade em si que é um bem jurídico, mas algumas de suas expressões (assim, o trabalho escravo é crime, o que não significa que os pais tem liberdade para não trabalhar, deixando seus filhos com fome); nem tampouco a vida é um bem jurídico penal em si, absoluto, mas antes o reflexo de que várias maneiras de agredir a vida são contrárias às finalidades constitucionais, enquanto outras, excepcionalmente, não (como no caso de uma mãe que aborte um feto cuja gravidez resultara de estupro).   
3; Vale lembrar que o movimento intelectual conhecido como Positivismo tinha como meta dar cientificidade aos diferentes ramos do saber, mediante a exata e objetiva descrição dos fatos componentes da realidade. Assim como Newton e Darwin tinham conseguido explicar fenômenos de suas áreas sem a necessidade de recorrer à religião ou a moral, as ciências sociais pretendiam também objetivar seu campo de estudo. No Direito, sobretudo com Hans Kelsen, isso vai gerar a noção de fatos normativos, propiciando que a norma jurídica pudesse ser reconhecida não por refletir certo valor (ser justa ou útil à sociedade, por exemplo), mas por possuir certos requisitos formais exigidos pelo próprio ordenamento jurídico da qual faz parte. Não era mais o momento do jurista se perguntar quando a lei era justa, mas sim, “quando a lei era válida”.   
4; Código Penal: Art. 176 – “Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.” Sublinhe-se a expressão sem dispor de recursos para pagar.
5; Reafirmamos: nas concepções mais positivistas do Direito, a questão da Justiça não é um problema jurídico stricto sensu. Numa análise jurídica positivista tradicional, analisar-se-ia tão somente se a norma é válida (isto é: se cumpre seus requisitos de conteúdo e forma, conforme o exigido por outras normas jurídicas que lhe são hierarquicamente superiores), vigente (ou seja: se já pode ser exigida sua observação pela pessoa em questão) e aplicável ao caso (se há correspondência adequada entre a conduta praticada e a norma em que se pretende enquadrar seu autor). Justiça, ética ou consequências danosas da aplicação da lei deveriam ser resolvidas pela sociedade e seus legisladores, mas não no momento de aplicação da lei. Nesse sentido, a irônica e avant la lettre,  advertência de Cícero: Summum ius summa iniuria: muito direito muita injustiça!
6; Ilicitude ou antijuridicidade é a contrariedade da conduta ao ordenamento jurídico. Exemplo, matar alguém, via de regra, é crime, pois é a realização da conduta típica do art. 121 do Código penal. Mas matar pode ser também uma conduta lícita, quando esse “matar” está permitido pelo ordenamento jurídico, como nas hipóteses de legítima defesa e estado de necessidade (arts. 24 e 25 do Código penal brasileiro). 
7 Todos esses requisitos encontram-se na Parte Geral do vigente Código penal brasileiro, que tornou lei em nosso país os pontos mais ou menos consensuais da doutrina penal contemporânea, comum aos Estados que seguem os modelos jurídicos da Europa continental. Por certo que o Direito penal brasileiro difere do alemão, francês ou italiano, mas sua lógica geral segue a mesma matriz europeia. Quanto ao direito penal anglo-saxão, devido ao seu histórico modelo dos “precedentes” e outras práticas do commom law estranhas aos Estados de tradição legalista, sua influência, embora crescente, tem sido maior na reflexão teórica e filosófica do Direito e mais discreta em seus institutos dogmáticos.    
8 O Direito penal moderno confiscou da vítima o papel de protagonista do crime, que ocupa de fato ao lado do criminoso. No processo-penal, a vítima torna-se, com efeito, secundária, sendo o legitimo ofendido o próprio Estado, que decide os aspectos essenciais da acusação. Isso leva autores, como Nils Christie e Eugênio R. Zaffaroni a dizerem que o Direito penal se tornou incapaz de resolver os conflitos gerados pelo crime (já que a vítima sequer o integra formalmente); no máximo, ele irá suspendê-los, enquanto a dinâmica da vida social, pessoal e o tempo é que podem dissolver o conflito (de fato, a condenação do criminoso não costuma resolver os problemas gerados pelo crime à vítima).
9. Veja que, por exemplo, uma tentativa branca, como em um único disparo de arma de fogo, feito com intenção homicida, que tenha passado longe do alvo (e, portanto, sem dano efetivo à pessoa) renderá uma imputação por homicídio na forma tentada. Isso indica que a lesão concreta ao bem jurídico protegido nem sempre é exigida pelo Direito penal.  Uma exceção geral, em que uma lesão efetiva tem que estar presente para que haja crime, são os delitos culposos.
10; Essa é a regra geral dos crimes contra honra cometidos contra cidadãos, como a calúnia, injúria e difamação.
11 Responsabilidade penal objetiva (strict liability) é a penalização do autor de uma conduta, mesmo quando a tenha praticado sem culpabilidade, isto é: sem dolo ou culpa. É utilizada, como exceção, nos países da commom law (como Inglaterra e EUA), mas não nos países que adotam o princípio do nullum crimem sine culpa (nulo é o crime se não há culpa), como o Brasil e Alemanha.  Um exemplo de strict liability, ou responsabilidade penal objetiva, estaria em uma lei com a seguinte redação: “Quem dirigir sem habilitação, responde criminalmente pelas lesões provenientes de acidentes em que esteja envolvido, independentemente de ser o causador do acidente”. Isso contraria nosso sistema penal, pois permitiria a responsabilidade criminal sem culpa, por presunção absoluta, decorrente da falta da CNH. No entanto, em outras áreas do Direito, como no Direito civil e trabalhista, há muitos casos de responsabilidade jurídica independentemente da prova de culpa/dolo do causador da lesão, mas não no Direito penal.
12; No Brasil, como regra geral, os crimes são dolosos e, como exceção, culposos, desde que a lei textualmente preveja essa última modalidade. Dessa forma, se em determinado tipo penal não está escrito se para cometê-lo é necessário agir com dolo ou culpa, presume-se que a lei exige o dolo e que rejeita a punição por culpa. Assim, pela leitura do artigo 155 do CP você pode verificar que não há furto culposo (cometido por imprudência, negligência ou imperícia), mas na leitura do artigo 121 do mesmo código, notará que o homicídio culposo está textualmente previsto.
13; A expressão “além da dúvida razoável”, derivada da decisão da Suprema Corte Americana de 1970, no caso In Re Winship (“Due Process Clause requires proof beyond a rasonable doubt of every fact necessary to constitute the crime charged.”), tem sido cada vez mais utilizada no mundo ocidental como uma das exigências  derivadas do Princípio da Presunção de Inocência em matéria processual-penal.  Tal princípio tem origem na antiga Roma e, segundo Ferrajoli (2002, p. 441), serve para lembrar que “é a prova da culpa – ao invés da de inocência, presumida desde o início – que forma o objeto do juízo”.   
14; Por certo que o sistema penal real é diverso do sistema penal legal e desejado. Isso permite que a vulnerabilidade social de certas pessoa seja um componente não dito, mas absurdamente frequente, nas condenações efetivas na justiça criminal. Sobre isso ver as obras do penalista argentino Eugênio R. Zaffaroni ou da brasileira Vera Regina de Andrade, ambos citados na bibliografia. 
15; Ver os artigos 1º. E 2º do Código Penal e art. 5º, XXXIX e XL da Constituição Federal.
16; Não se está dizendo que no momento imediatamente posterior a um atropelamento, por exemplo, a “vítima do acidente”, a "vítima de uma desgraça”, a “vítima das lesões ou morte” já não exista: o que ainda não existe, formalmente, é a “vítima de um crime”.
17 “No consumo de drogas não se está punindo uma ação, mas uma personalidade. O usuário que cai nesse estereótipo é jovem (o consumo dos mais velhos passa por alto) e o uso é sintoma de periculosidade, porque pode se converter em distribuidor ou porque pode cometer delitos... Independentemente que isso só como exceção aconteça, o que se pune nesse caso é a aposta de que seu autor pode cometer um delito (delito que não está preparando, que não tentou, e menos ainda,começou a execução, e que sequer se sabe se cometerá algum dia ou se ao menos irá pensar em cometer).” Eugênio R. Zaffaroni: Hacia um realismo marginal, p. 139.
18 Isso significa que o Direito penal só deve ser chamado a intervir nos casos evidentemente sérios e de culpabilidade socialmente intolerável. Para a maior parte dos casos, o comportamento social pode ser mais bem dirigido pela educação, valorização do bom comportamento, por regulamentos administrativos (como as multas de trânsito), por cobranças pelos prejuízos causados ou pela própria vergonha decorrente do agir em desacordo aos padrões de conduta desejados.  O Direito penal deve ser subsidiário, ou seja, ser o direito aplicável apenas quando as demais formas de regulamentação pública de comportamentos não surtirem efeitos (princípio da subsidiareidade).
19. Como ensina Luigi FERRAJOLI, ao explicar o que significa hoje dizer que o juiz deve decidir de acordo com sua convicção “1) a não presunção legal da culpabilidade, na presença de tipos de provas abstratamente previstos na lei; 2) a presunção de inocência, na ausência de provas concretamente convincentes de sua falsidade; 3) o ônus para a acusação de exibir tais provas, o direito da defesa de refutá-las e o dever do juiz de motivar, com base nelas, a própria convicção em caso de condenação; 4) a questionalidade de qualquer prova, que sempre justifica a dúvida como hábito profissional do juiz e, de acordo com isso,permite a absolvição.”
20; Por certo que o Direito penal também tem lidado com pessoas que, apesar de maiores de 18 anos e de terem  praticado formalmente um crime, não são capazes de culpabilidade, por razões de saúde mental. Nesse caso, como o processo-penal prova a culpa ou mantém a inocência, e aquele que violou a lei penal sem culpa (sic)  nem é inocente nem é culpado, o Estado o absolve do crime, mas lhe impõe uma medida de segurança, um tratamento coercitivo em instituição psiquiátrica.

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